당초 내국법인이 주주에게 우회적으로 자금을 지원할 목적이 없이 법에 의한 엄격한 형식과 절차에 따라 주주로부터 자기주식을 취득하면서 그 대가로 지급한 금액은 인정이자 계산 대상인 업무무관가지급금에 해당하지 않는다. 

이에 법인이 대표이사에 대한 가지급금(또는 주임종단기대여금)을 회수하기 위하여 상법 제341조에 따라 대표이사가 보유하고 있는 자기주식을 취득하는 경우 대표이사에 대해 지급해야 할 자기주식 취득대금을 기존의 가지급금과 상계할 수 있는 것이다.  

다만 상법상의 규정 위반 여부 및 자기주식의 취득 목적, 취득 후 주주에게 재매각하는지 등 거래 내용의 제반 사항을 종합적으로 고려하여야 하며, 해당 자기주식 취득거래의 실질적인 목적이 소각목적인지 매각(보유)목적인지에 따른 자본거래 여부 또한 판단해야 한다. 

즉 실질과세원칙에 따라 사실판단 할 사항으로 자기주식 취득 당시의 계약서상 내용이나 형식과 아울러 당사자의 의사와 계약체결의 경위, 대금의 결정방법, 거래의 경과 등 거래 전반의 실질내용에 따라 그 해석과 적용이 달라진다.  

2012년 4월부터 시행되고 있는 개정상법은 회사의 자기주식 취득이 성격상 주주에 대한 이익배당과 유사하고, 모든 주주로부터 지분비율에 따라 균등하게 취득하면 주주평등의 원칙에 위배되지 않으며, 배당가능이익으로 재원을 한정하여 취득하도록 하면 외부채권자의 이익을 침해하지 않는다는 등의 취지를 들어 자본시장법의 입법태도와 같이 상장회사 뿐만 아니라 비상장회사 또한 자기주식 취득이 원칙적으로 가능하도록 하고 있다. 

이에 회사는 자기의 명의와 계산으로 자기주식 취득 가능하며, 취득 전 주주총회의 결의(이사회의 결의로 이익배당을 할 수 있다고 정관으로 정하고 있는 경우에는 이사회의 결의) 및 상법상 절차를 거쳐 직전 결산기의 대차대조표상 배당가능이익(이익잉여금 등) 한도 내에서 각 주주가 가진 주식 수에 따라 균등한 조건으로 취득하여야 한다. 

따라서 회사가 배당가능이익이 없음에도 자기주식을 취득하거나, 주주총회 또는 이사회의 결의없이 취득 및 그 결의사항이 적법하지 않거나, 취득방법이 주주평등의 원칙에 어긋나거나, 취득가격이 현저히 불공정하여 회사의 자본충실을 저해하는 등 상법이나 자본시장법의 규정을 위반하여 법률상 무효로 보는 경우에는 회사가 자기주식의 취득대가로 주주에게 지급한 금액은 법률상 원인 없이 지급한 금액이 된다.

이에 대하여 과세관청, 조세심판원 및 법원 모두 업무와 관련이 없는 가지급금에 해당한다는 견해를 취하고 있으며, 법인세법상 그 가지급금 상당액에 대한 지급이자의 손금불산입 및 인정이자의 익금산입 그리고 대표자에 대한 상여로 소득처분하여 과세된다. 

결국 회사의 자기주식 취득이 원칙적으로 허용되어 비상장회사의 주주들 또한 자유로운 투자자본 회수의 길이 열렸다고는 할 수 있으나, 상법상의 절차 준수 및 세법상의 과세문제 등을 면밀히 검토하지 않고 실행하는 경우에는 과세관청의 사후검증을 통해 부인당할 수 있으므로 주의하여야 한다.

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소상공인 진흥원 / 부경대 창업보육센터 전문위원